形式的な契約形式にかかわらず、あくまで、実態で総合的に判断します。
労働者(雇用)にあたるのか、そうでないのか。この違いは大きいです。業務委託となれば民法上の請負契約(632条)や委任契約(643条)にあたり、その関係は使用者と雇用者の労働契約ではありませんから、労働法は適用されません。労働法は労働者を保護する法律ですから、その適用が受けられないということは現実に多くの問題が生じてしまいます。

そこで、契約如何にかかわらず、労働法が適用になるかどうかは実態をみて判断することになっています。つまり事業者が労働者に対して、これは委託契約だということで労働法から逃れようとしても、実態が雇用関係にあれば労働法を適用するという主旨です。

雇用か委託かを判断する基準は以下のようになっています。

(1)業務遂行にあたってその指示に対し拒否できるかどうか。	原則として認められないもの
(2)業務遂行にあたってこの内容および遂行方法に 指揮命令があるかどうか。	拒否できない＝雇用契約
(3)勤務場所および勤務時間の拘束があるかどうか。	命令がある＝雇用契約
(4)労働を他のものが代行できるかどうか。	代行できない＝雇用契約
(5)報酬の基準は結果か時間か。	時間＝雇用契約
(6)欠勤した時に賃金が控除されるかどうか。	控除される＝雇用契約
(7)残業手当てがつくかどうか。	–
(8)報酬について源泉徴収されているかどうか。	源泉徴収される＝雇用契約
(9)報酬の額が同様の業務に従事している社員に比べて著しく高額であるか。	高額である＝委託契約)労働に対する賃金でなく、自らの計算と危険負担に基づいて事業経営を行う者と解される
(10)機械、器具の負担関係。	高価な機械、器具を本人所有のものにする＝委託契約

などが基準となります。
なお、これらのうちすべてを満たさなければいけないわけではなく、これらを総合的に見て判断されることになります。

事例(以下、「労働基準法研究会第1部会報告会」より抜粋)

事例1 在宅勤務者A

1.事業等の概要	(1)事業の内容ソフトウエアの開発、計算業務の受託、電算室の総括的管理運営。(2)在宅勤務者の業務の種類、内容。会社よりミニファックスで伝送される仕様書等に基づき、プログラムの設計、コーディング、机上のデバッグを行う。
2.在宅勤務者の契約内容 及び就業の実態	(1)契約閑係 期間の定めのない雇用契約により、正社員として採用している。 (2)業務の諾否の自由 会社から指示された業務を拒否することは、病気等特別な理由がない限り、認められていない。 (3)指揮命令 業務内容は仕様書等に従ってプログラムの設計を行うことであり、定形化しており、通常、細かな指示等は必要ない。10日に1回出社の義務があり、その際、細かい打合等をすることもある。 (4)就業時間の拘束性 勤務時間は、一般従業員と同じく午前9時から午後5時(休憩1時間)と定められており、労働時間の管理、計算は本人に委ねている。 (5)報酬の性格及び額 報酬は、一般従業員と同じく月給制(固定給)である。 (6)専属性 正社員であるので、他社への就業は禁止されている。 (7)機械，器具の負担 末端機器及び電話代は、会社がが全額負担している。
3.「労働者性」の判断	(1)「使用従属性」について 1.業務の具体的内容について、仕様書等により業務の性質上必要な指示がなされていること。 2.労働時間の管理は、本人に委ねられているが、勤務時間が定められていること。 3.会社から指示された業務を拒否することはできないこと、に加えて、 4.報酬が固定給の月給であることから、「使用従属性」があるものと考えられる。 (2)「労働者」の判断を補強する要素について 1.業務の遂行に必要な末端機器及び電話代が会社負担であること。 2.報酬の額が他の－般従業員と同等であること。 3.正社員として他社の業務に従事することが禁止されていること。 4.採用過程、税金の取扱い、労働保険の適用等についても－般従業員と同じ取扱いであることは、「労働者性」を補強する要素である。 (3)結論 本事例の在宅勤務者は、労働基準法第9条の「労働者」であると考えられる。

事例2 在宅勤務者B

1.事業等の概要	(1)事業の内容 速記、文書処理 (2)在宅勤務者の業務の種類、内容 元正社員であった速記者が、会議録等を録音したテープを自宅に持ち帰り、ワープロに入力する。
2.在宅勤務者の契約内容 及び就業の実態	(1)契約関係 「委託契約」により，納期まで1週間～1か月程度の余裕のある仕事を委託しており、納期の迫っているものは正社員にやらせている。 (2)業務の諾否の自由 電話により又は出社時に、できるかどうかを確認して委託している。 (3)指揮命令 業務の内容が定形化しており、個々具体的に指示することは必要なく、週1回程度の出社時及び電話により進捗状況を確認している。 (4)就業時間の拘束性 勤務時間の定めはなく、1日何時問位仕事ができるかを本人に聴き、委託する量を決める。 (5)報酬の性格及び額 在宅勤務者個々人についてテープ1時間当たりの単価を決めており、テープの時間数に応じた出来高制としている。 (6)機械、器具の負担 会社がワープロを無償で貸与している。 (7)その他 給与所得としての源泉徴収、労働保険への加入はしていない。
3.「労働者性」の判断	(1)「使用従属性」について 1.会社からの委託を断ることもあること。 2.勤務時間の定めはなく、本人の希望により委託する量を決めていること。 3.報酬は、本人の能力により単価を定める出来高制であること。 4.業務の具体的内容、その遂行方法等について特段の指示がないことから「使用従属性」はないものと考えられる。 (2)「労働者性」の判断を補強する要素について 業務の遂行に必要なワープロは会社が負担しているが、他に「労働者性」を補強する要素はない。 (3)結論 本事例の在宅勤務者は、労働基準法第9条の「労働者」ではないと考えられる。